Es evidente que la propiedad intelectual es un bien jurídico que debe ser protegido por el Código Penal. La defensa del proceso creativo en las artes y en las ciencias así como la ulterior difusión de sus resultados resulta fundamental para el progreso cultural y económico de la sociedad.
Desde el Código Penal de 1848 se vienen incriminando las conductas atentatorias contra lo que hoy entendemos como propiedad intelectual. La primera normativa en el orden civil que reguló esta materia data de 1879. La tipificación de este delito en el Código Penal de 1848 respondía a la técnica de la ley penal en blanco reenviando los elementos normativos a la legislación sectorial. Así se vino haciendo hasta 1987, año en que se promulgó la Ley de Propiedad Intelectual que derogó la vetusta y decomonómica ley de 1879, y se reformó el Código Penal, Texto refundido de 1973, para introducir el que fue art. 534 bis, norma que ya describía las concretas conductas objeto de sanción en esta materia y protegía, por primera vez, los derechos morales de los titulares de los derechos de propiedad intelectual atacados.
En el Código Penal de 1995, los delitos contra la propiedad intelectual están tipificados en los arts. 270, 271 y 272. En un primer momento se trataba de delitos semipúblicos, esto es, para su persecución era necesaria la denuncia del ofendido o perjudicado. En la reforma de 2003 se suprimió tal condición objetiva de perseguibilidad y, de esta forma, pasó a ser una infracción pública perseguible de oficio.
Sentada la necesaria protección penal de los derechos de la propiedad intelectual, que en algunos países suponen nada menos que el 4% del PIB, en España se han producido dos fenómenos que han hecho que la vertiente axiológica de la antijuridicidad de estas conductas delictivas, esto es, el desvalor social de las mismas, se haya visto sensiblemente reducida.
Por una parte, la incomprensible posición ventajosa que en al ámbito político ha alcanzado una asociación como la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores). Esta asociación fue creada al amparo del régimen del General Franco con un doble objeto: por una parte servía como instrumento recaudotario al Estado respecto a la actividad comercial relacionada con las obras artísticas y científicas y, por otra, pretendía contentar a un colectivo que tradicionalmente y de manera mayoritaria se alineaba con ideologías contrarias a la del poder dictatorial de entonces. Lo cierto es que, fallecido el General Franco, superada la transición hasta la democracia y aprobada la Constitución de 1978, la SGAE, lejos de remitir en su actividad e influencia, la ha venido incrementando paulatinamente al amparo siempre de los gobiernos de turno hasta convertirse en lo que es hoy, un auténtico lobby con un enorme poder económico e influencia política derivada de la importancia que, desde los partidos políticos mayoritarios, se concede al hecho de que los artistas y científicos manifiesten en público sus alabanzas al poder o críticas a la oposición. De esta forma, la SGAE promovió y consiguió una excesiva amplitud en las conductas incriminadas penalmente, la aprobación del denominado "canon digital" así como un uso injustificadamente privilegiado de determinados bienes de dominio público. Todo esto ha supuesto un mayoritario y acertado rechazo de una gran mayoría de la sociedad española.
El segundo fenómeno que ha calado en la sociedad española es el siguiente: como consecuencia de la excesiva incriminación a la que he hecho referencia, se venía a sancionar penalmente cualquier conducta de distribución, por nimia que esta fuese, de material protegido por derechos de autor. Entonces, ¿qué ocurrió? Que una norma penal cuyo objeto político criminal principal es la lucha contra las organizaciones delicitivas dedicadas a la reproducción, distribución, comunicación pública, importación, exportación, almacenamiento y plagio de material protegido por derechos de autor sin consentimiento de los titulares de estos derechos y con ánimo de lucro, se convirtió en un instumento al servicio del Estado para tramitar procedimientos administrativos de expulsión de personas inmigrantes prodecentes en su mayoría del África subsahariana cuyo daño social consistía en vender al público Cds de música y DVDs de películas de cine pirateados por terceros a los que no se les solía detener, desempeñando su actividad en las calles de las ciudades exhibiendo su material en mantas extendidas en el suelo. De esta forma, los llamados "top manta", son vistos con simpatía por la mayoría de los ciudadanos. Esta situación llegó incluso a generar algún conflicto, como el ocurrido en la playa de Gandía (Valencia) durante el verano de 2009, cuando decenas de ciudadanos se enfrentaron a agentes de la Policía Local que estaban procediendo al desmantelamiento de estas ventas en el Paseo Marítimo y a la detención de los vendedores.
Así las cosas, en la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se reforma el art. 270 del Código Penal en el sentido de fijar un límite de 400 euros en el beneficio obtenido por el sujeto activo para que la conducta sea considerada como delito. Si el benefico es inferior a tal cantidad, la conducta será consierada una falta de nuevo cuño, la del art. 623.5 del Código Penal.
Se ha dado un paso adelante con esta reforma, pero es insuficiente. Verdaderamente, si el Derecho Penal debe estar regido por el principio de fragmentariedad, esto es, que sólo deben ser castigadas las conductas más graves dirigidas contra los bienes jurídicos más importantes, y por el principio de subsidiaridad, es decir, que sólo se haga uso del Derecho Penal cuando una conducta no pueda o no deba ser sancionada por otras ramas del ordenamiento jurídico, no llegamos a entender como se puede castigar en definitiva a personas que huyen de la miseria en sus paises de origen, que se ven abocadas a la marginalidad y a la ilegalidad y que se malganan la vida sin hacer daño absolutamente a nadie.
En definitiva, la propiedad intelectual ha de ser penalmente protegida, pero el día que la nefasta SGAE desaparezca, como desapareció Franco a cuyo amparo se creó, será motivo de celebración por parte de todos. España será más justa y más libre.
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